Garantie actif-passif : une sécurité supplémentaire pour l’acheteur d’une entreprise mise en vente

Pour éviter les mauvaises surprises dans l’avenir sur la gestion passée de l’entreprise, le vendeur se porte garant des possibles litiges qui pourraient naître de sa gestion passée. L’acheteur se protège ainsi des inconnues inévitables à toute cession d’entreprise.

La cession d’une entreprise consiste à céder la totalité, ou pour au moins la majorité, des titres détenus à un repreneur. En cédant ses parts, le vendeur lègue aussi toutes les décisions qu’il a prises par le passé et jusqu’à la date de la conclusion de la vente. Si un problème survient, c’est le nouveau dirigeant qui en s’en trouve responsable. Ce cas de figure s’avère de plus en plus théorique. La signature du contrat de vente peut-être, doit être, accompagnée d’un autre accord : la garantie sur l’actif et le passif (GAP).

Le principe de base de la garantie actif-passif

La GAP est très engageante. Pour l’acquéreur, ce document le couvre de la survenance de passif non connu au moment de la conclusion de la vente, ainsi qu’une éventuelle dépréciation d’une partie des actifs. Pour le cédant, c’est un engagement fort. D’un côté, il assure l’absence de nouveau passif à venir et que la valeur actuelle des actifs de la société. A cette fin, il peut être procédé à des audits. Mais le risque est non nul. D’un autre côté, la GAP contient aussi la prise en charge des éventuels passifs qui apparaîtront après la cession et qui reposent sur sa gestion, et à rembourser le repreneur de la différence entre la valeur d’actif réelle et celle auditée pour la vente. Elle intervient également en cas de redressement fiscal ou de litige social.

Cette protection peut être assortie de plusieurs aménagements qui vont cadrer l’engagement réel du vendeur. Le premier est de définir une période au-delà de laquelle sa responsabilité ne sera plus engagée : de 2 à 5 ans, selon les situations. Sachant qu’il est, dès le départ, possible de prévoir un plafond maximum : 20, 30, 50 %… du montant de la vente. D’autres dispositions peuvent permettre de réduire les cas de mise en oeuvre de la garantie pour un nouveau passif ou une réduction d’actifs significatifs. Il s’agit par exemple de prévoir une franchise ou un seuil de déclenchement. Par ailleurs, il convient de refuser que soient inclus à la GAP une clause de non concurrence ou une garantie de chiffre d’affaires, voire de rentabilité.

Garantir la GAP

Les engagements notifiés sur l’accord de la garantie de l’actif et du passif peuvent mobiliser des capitaux importants. Est-ce que le cédant pourra honorer ses engagements ? Le doute est permis. Sauf si la GAP est adjointe elle-même d’une garantie. Là, les craintes n’ont pas lieu d’être. Cette dernière est financière et peut prendre différentes formes : une caution bancaire, une assurance, une mise sous séquestre d’une part du produit de la session ou un mix de tout cela.

Pour le vendeur, la GAP et sa garantie peuvent être vues comme des contraintes. En réalité, ce sont également des protections pour lui. En effet, l’acquéreur ne pourra pas enclencher des contestations à tout va. La GAP l’oblige aussi. Tous les passifs et dépréciations d’actif pourront ne pas être imputés au cédant, soit parce que cela aura été explicitement évoqué avant la signature de la vente, soit parce que finalement le repreneur est comptable de la situation. D’où l’importance de bien préciser dans les clauses de la GAP, le contexte et les champs d’application.

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